Hans Kelsen e il diritto
Un recente saggio di Tommaso Gazzolo sulla teoria del diritto di Hans Kelsen (La Nave di Teseo 2022), ripresenta l’ambiguità già denunciata dall’eminente filosofo circa il fatto che “il diritto non può esistere senza la forza, però non si identifica con la forza” (H. Kelsen Lineamenti di teoria pura del diritto 1934). Un problema nel rapporto tra diritto e potere, con la Costituzione nello sfondo.
Dover essere e Costituzione
L’autore ci dice che il diritto, cioè il dover-essere (diritto) non può coincidere con l’essere, cioè con il fatto (la forza che lo impone), perché altrimenti perderebbe la sua natura di diritto, risolvendosi la sua origine in un fatto. Mentre la norma di diritto può sopportare un’origine solo da un’altra norma, fino ad arrivare alla Grundnorm (la Costituzione). Ciò perché, pur essendo imposta da un potere politico, tuttavia viene convenzionalmente accettata come fondamento del diritto. Anche se, dal punto di vista filosofico, sarebbe proprio l’assenza dell’essere del dover-essere (il vuoto) a qualificare l’autonomia del diritto.
Positivismo giuridico e Costituzione
Il positivismo giuridico, come quello di Kelsen, afferma la validità e l’efficacia del diritto esistente, pur problematizzandone l’origine. Dunque, qualunque diritto costituito, sia pure quello nazista, è da considerare diritto. La differenza tra il diritto nazista e quello democratico sta nella circostanza che il primo pone alla sua origine la volontà del Führer, dunque in termini fattuali; mentre il secondo rifiuta l’origine fattuale (il potere), per porre il proprio fondamento in un vuoto fattuale, che però nella sua dinamica pone il diritto come scienza del fare, in un confronto continuo e costante, senza aggrapparsi al ‘fatto’, tranne quando, per convenienza, accetta la Grundnorm.
La riforma costituzionale in senso presidenzialista
Applicando queste riflessioni alla situazione politica italiana, si potrebbe paventare il possibile cambiamento della nostra Costituzione in senso presidenzialista ad opera dei due terzi del Parlamento, senza referendum popolare (art. 138 Cost). Ciò potrebbe accadere se la maggioranza di centrodestra, che ha nel suo programma questa riforma costituzionale, dovesse avere tale forza parlamentare. Con la conseguenza di rendere praticamente irreversibile la riforma stessa, poiché una maggioranza uguale e contraria, nelle successive legislature, non sarebbe facile da realizzare. Dunque, questa volta il diritto della Grundnorm (la Costituzione) sarebbe imposto da un fatto (la decisione del potere in carica) al pari di ogni atto di forza/violenza costitutiva di diritto. Senza quell’indispensabile ‘vuoto’ di essere che il dover-essere (diritto) necessita per porsi come vero diritto democratico. Verrebbe quasi da dire con Kant che “il diritto non deve mai adeguarsi alla politica, ma la politica al diritto”.
Vedi dello stesso autore: https://www.fyinpaper.com/ucraina-guerra-anche-tra-pacifismo-e-interventismo/
